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HABLANDO DEL POSITIVISMO JURIDICO

21 Jun

El término derecho deviene de la evolución de este en la legislación romana, y es a partir de este en donde se debe hacer una interpretación del iuspositivismo del cual se habló en la República de Platón (1988), y como antecedente se tiene que la democracia se rige por unas leyes, que dependen del gobernante y sus colaboradores, entendido que lo justo es lo justo y lo que se debe castigar se castiga. 

 

De ahí que la evolución de este término a través de la historia indica que, a raíz de lo sucedido en el Siglo XVIII en cuanto a la promulgación de los derechos del hombre, igualmente la revolución industrial, permitió que se distinguirán diferentes escuelas dentro del derecho, aplicable de acuerdo a la concepción de esa teoría general del derecho, teniendo como base normativa aquello conocido como norma, hecho y valor, de ahí que no podamos hablar de una definición de iuspositivismo sin plantear que su concepción hace parte de la ciencia jurídica y en consecuencia hace su aparición el derecho positivo.

 

Ahora bien, es ampliamente conocido que el derecho positivo tiene su relación con los fenómenos sociales y en consecuencia este lleva implícita una cantidad de normas dictadas por el ser humano para los seres humanos, es dictado conforme a un procedimiento establecido por el Estado con el único fin de disciplinar a quienes las deben acatar.

 

Para entender el iuspositivismo debemos tener en cuenta que una cosa es la moral y otra el derecho; pues la primera hace parte de aquello que es inherente al hombre en cuanto tiene que ver con el comportamiento y lo segundo reprime jurídicamente el incumplimiento de lo primero. De ahí que para muchos una ley puede ser justa, mientras que para otros no lo sea.

 

De otro lado, si bien es cierto el iuspositivismo nació desde el pensamiento alemán con influencia del francés, también lo es que ha habido muchos entendidos que han desarrollado esta escuela dentro del derecho y la han denominado también positivismo jurídico, pues siendo pragmático, “el derecho es el derecho y hay que cumplirlo”, sin embargo, esta teoría tuvo su nacimiento a través del pensamiento de Augusto Comte cuando habló del derecho natural del hombre, aunque hubo influencia de Thomas Hobbes y Jeremy Bentham, se sabe que fue Hans Kelsen en donde este tuvo su sostén fundamental (1981).

 

Como se dijo antes, hay una diferencia entre el derecho y la moral, de ahí parte entonces la importancia del positivos jurídico, máxime si se tiene en cuenta que es a partir del étos del individuo en donde comienza a prevalecer la esencia del derecho, ya que si bien es cierto el Estado no puede exigir el cumplimiento de los principios éticos si puede sancionar la violación a los mismos cuando estos afectan el bien jurídico tutelado, pues la moral es una conducta autónoma del individuo y el derecho se impone a estos.

 

Hay varias tesis que explican que la moral regula las conductas internas (Kant), las normas jurídicas se refieren al hombre, es decir, el comportamiento humano es una cosa y la aplicación de la ley y su sanción al violarla es otra; con el derecho se garantiza la paz y la seguridad teniendo en cuenta la intencionalidad del sujeto y la ética o moral asegura la no violación de los principios o valores del individuo, pues mientas que estas últimas son subjetivas, las primeras son objetivas y en consecuencia el hombre es sujeto de sanción frente a lo primero, valga decir, su conducta es unilateral frente a su propio interés.

 

De ahí que tanto una como la otra fijen sus propios límites, y en ello la constitución de 1991 marcó un hito frente a otras cartas políticas, y por ello razón tenía el Ministro de Salud Alejandro Gaviria al expresar que “la ley es el resultado de la deliberación general, no de la expresión de la voluntad general” (Gaviria, 2017 p. 31), además que esta carta política modernizó el concepto de Estado y lo adecuó a los estándares internacionales desde su concepción hasta su desarrollo y desde la protección de los derechos individuales hasta los colectivos.

 

Las nuevas tendencias sociales implican que el desarrollo progresivo de la democracia lleva hacia un positivismo jurídico, cuando no se resigna el Estado a la persecución de la vulneración de la norma, sino que antes por el contrario busca garantizar los derechos fundamentales de los asociados, pues los derechos morales se caracterizan por no ser forzados sino que dependen del libre albedrío del individuo y el derecho es sinónimo de seguridad política en virtud a que este puede ser impuesto por la fuerza con el único fin de posibilitar su sanción.

 

De ahí que la vida social se desarrolle conforme al cumplimiento de los derechos fundamentales del hombre como principio rector del ser humano, pues de esta manera fueron instituidos desde el siglo XVIII, para asegurar la convivencia ciudadana sin la ruptura del orden ni la paz. Hay entonces una necesidad sicológica para que el hombre esté en paz consigo mismo y además que al violarse esta, se propenda por buscar que esas acciones tengan unas consecuencias de acuerdo al valor de estas y que haya un destinatario de la sanción en sí misma.

 

 

Al hablar de la democracia de masas (De Sousa S. B. 2017) encontramos que existe una división del poder, en donde una de las áreas le es encomendada precisamente a los hombres y la otra a la política, pues mientras que unos se dedican a violar los principios éticos y morales, los otros reprimen los mismos, al expedir normas que impongan una sanción a veces ejemplar y otras veces no tanto, pero sin embargo se muestra la mano del Estado en esas acciones. Der ahí que, el ejercicio de la democracia deja de ser participativa para convertirse en sancionatoria, pues el poder dentro de ese proceso histórico ha marcado la evolución de las normas y las leyes, ajustándose a las necesidades del país y su actuar social.

 

Han aparecido corrientes en donde se asegura que el positivismo jurídico se encuentra en crisis en virtud a la pérdida de la escala de valores, en donde los principios éticos han dejado de ser colectivos y se han convertido en excesos individuales, pero al mismo tiempo la sociedad exige que sea el Estado el que modernice sus leyes, se aumenten las penas y se obligue a los infractores al resarcimiento de los perjuicios, indemnizaciones etc, pero se ha demostrado que el Estado es incapaz de dar respuestas aceptables a esos problemas jurídico-ético-sociales, en donde se han convertido en fenómenos antipositivistas y se vislumbra la necesidad  de buscar nuevas vías que vayan desde la conciliación hasta el arrepentimiento, el reconocimiento ante las víctimas de esos daños y se propendan por una restauración efectiva del daño sicológico y económico causado a los perjudicados.

 

En Colombia entonces, esa corriente del positivismo jurídico ha dejado mucho que desear, no basta creer en la justicia para entender que si bien es cierto Kelsen tenía razón, la filosofía Latinoamericana es otra cosa. Y por ello hay retractores que indican que la causa del subdesarrollo latino es el mismo positivismo jurídico, en virtud a la falta de identidad a la que se refería Gabriel García Márquez cuando hizo parte de la cumbre de las mentes más brillantes y que dio origen al libro Colombia al Filo de la Oportunidad, publicado por la editorial norma; pues no basta haber sido conquistados por españoles, impuestas sus leyes y costumbres, apropiarnos de códigos penales para determinarnos como individuos con pensamiento propio, pero sin embargo, seguimos con mucha cultura occidental impuesta por la modernidad y sus consecuencias en la cultura latinoamericana.

 

No hemos podido desligarnos de la cultura de la individualidad por la colectiva y en consecuencia, los principios morales seguirán siendo conculcados hasta cuando entendamos que hay otros elementos formadores de la conducta humana y que no siempre deben ser reprimidos con el poder del Estado, sino con el poder de la conciencia social y de la práctica de principios solidarios, pues al aparecer estos, automáticamente ese positivismo jurídico dejará de ser sancionatorio para convertirse en colaborador de la conducta humana.

 

 

BIBILIOGRAFIA

 

De Sousa S. B. (2017) Democracia y transformación social. Siglo del Hombre Editores. Portugal.

Gaviria, A. (2016) Alguien tiene que llevar la contraria. Editorial Planeta Colombiana. Bogotá.

Kelsen, H. (1981) Teoría Pura del Derecho, México, UNAM (trad. cast. de R.J. Vernengo de la 2ª edic. alemana de 1960).

Platón. (1988) Diálogos: La República. Editorial Credos. Madrid España.

 

About Diego Mario Zuluaga O.

Lic. Filosofía y Letras. USTA Esp. Universitaria Epistemología y Gnoseología. U. León Barcelona Esp. Planeación, Desarrollo y Administración de la Investigación. UMB
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Posted by on junio 21, 2017 in DERECHO

 

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